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福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第455号
上诉人（原审被告）北京新华商知识产权代理有限公司，住所地北京市西城区
法定代表人刘凤金，负责人。
委托代理人傅发春，男，1972年4月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，系该公司职员。
上诉人（原审被告）傅发春，男，1972年4月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
被上诉人（原审原告）大闽食品（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市蓝田开发区。
法定代表人蒋艾青，董事长。
委托代理人郭炎坤，男，1983年2月2日出生，汉族，原告公司法务人员，住福建省福州市鼓楼区。
上诉人北京新华商知识产权代理有限公司（以下简称新华商公司）、傅发春与被上诉人大闽食品（漳州）有限公司（以下简称大闽公司）商标代理合同纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新华商公司的委托代理人傅发春、被上诉人大闽公司的委托代理人郭炎坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2010年4月份，原告大闽公司与被告新华商公司磋商大闽公司认定驰名商标事宜。2010年4月21日，被告傅发春作为新华商公司的工作人员给大闽公司发电子邮件，提出原告近百个商标中最主要的是使用在茶、茶叶代用品（即速溶茶和药茶）上的第3034825号图形商标，目前这个商标不存在争议，因原告第1454077号商标"大闽＋DAMIN＋图形"中有大闽公司的企业字号及正好有浙江大明电子有限公司申请号为60666482号商标"DAMING"正在初审公告期内，该商标与大闽公司第1454077号商标构成近似，若将第1454077号商标认定为驰名商标，更利于大闽公司的发展，建议大闽公司不要选择第3034825号商标而应选择第1454077号商标来认定驰名商标。大闽公司根据傅发春的建议选择了第1454077号商标来认定驰名商标，并于2010年4月26日出具《商标代理委托书》给新华商公司，委托新华商公司对第6066482号商标进行异议，并交付了《商标异议申请书》和《商标异议理由书》。2010年4月27日，新华商公司作为大闽公司的代理人向国家工商行政管理总局提交了商标注册异议的相关材料。
2010年7月13日，大闽公司与新华商公司签订《驰名商标认定代理协议》，约定（摘要）：一、关于委托事项：大闽公司委托新华商公司向国家工商行政管理总局商标局提出认定大闽公司第1454077号"大闽＋DAMIN＋图形"商标为驰名商标。二、关于合作目标：自大闽公司委托新华商公司提交对第6066482号"DAMING＋图形"商标异议申请之日起，在两年（指21至27个月）内实现成功认定。……四、关于费用及其支付流程：代理费人民币80万元，由合同签订之日起五个工作日内支付第一笔代理费人民币30万元……五、关于奖励和赔偿：……自大闽公司委托新华商公司提交认定申请之日起，在28个月内，若第1454077号商标未被认定为驰名商标，但有可信依据说明该商标拟定为驰名商标报送驰名商标认定委员会的，应给予6个月的合同宽限期。如合同宽限期后，大闽公司的商标还未被认定为驰名商标的，视为新华商公司违约，大闽公司可终止合同履行。收到大闽公司书面要求后，新华商公司在十个工作日之内退还已付的30万元预付款，如未按期还款，每延期1个月另付1万元违约金。傅发春对退款承担完全连带责任。……六、关于协议事项的终止：……除大闽公司原因或由于政策变化（指国家商标总局停止认定驰名商标）或不可抗力情形出现，造成本协议终止外，新华商公司须十个正常工作日内退还大闽公司已经支付的全部代理费用。……被告傅发春作为保证人在协议上签名确认。合同签订后，原告于2010年7月27日通过银行汇款给被告新华商公司人民币30万元。2010年11月12日，被告新华商公司又向国家工商行政管理总局提交了补充材料，但无法看出新华商公司提交给国家工商行政管理总局具体哪些材料。新华商公司也未提交国家工商行政管理总局对大闽公司商标异议及认定驰名商标案件的裁定书。但双方当事人一致确认大闽公司第1454077号商标至今未被认定为驰名商标。
2013年4月15日，原告大闽公司以邮政特快专递方式将《关于解除﹤驰名商标认定代理协议﹥并要求退回商标代理费预付款的告知函》邮寄给被告新华商公司，该告知函要求解除双方签订的《驰名商标认定代理协议》，被告新华商公司退还预付款人民币30万元，被告傅发春承担连带担保责任，并保留追究两被告违约的权利，被告新华商公司未退还预付款人民币30万元，原告遂诉至院。被告新华商公司以答辩状方式提出要求原告赔偿其经济损失5万元，但未进一步提交反诉状提出反诉请求，也未交纳反诉费。
诉讼期间，依据原告的申请，法院裁定保全了被告新华商公司所有的开户行为华夏银行北京阜外支行、账号为405××xx的账户款项人民币30万元。
另查明，原告大闽公司第3034825号商标于2009年开始获得福建省著名商标称号，第1454077号商标从未取得该称号。
本案中，大闽公司的诉讼请求为：1、解除原告与被告于2010年7月13日签订的《驰名商标认定代理协议》；2、两被告退还原告已支付的代理费预付款人民币30万元；3、本案的诉讼费由被告承担。
原审法院认为：
原告大闽公司与被告新华商公司签订的《驰名商标认定代理协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按该协议的约定履行。合同签订后，大闽公司虽未按合同约定的期限支付代理费预付款，但经协商，双方仍同意按该协议的约定履行，说明双方均同意该协议继续有效，可以继续履行。新华商公司按协议的约定向国家工商行政管理总局提交商标异议及驰名商标认定的材料。现双方一致确认大闽公司第1454077号商标未认定为驰名商标，新华商公司主张大闽公司第1454077号商标未被认定为驰名商标的过错在于大闽公司提交了虚假的材料，新华商公司应对此承担举证责任，但其向本院提交的证据均为复印件，原告又对证据3中的大闽公司的公章提出异议，且证据3共95页又没有大闽公司公章作为骑缝章，无法说明证据3中虚假的材料及省著名商标证书系由大闽公司提供，而从其提供的证据1、2又无法看出证据3是否就是新华商公司提交给国家工商行政管理总局的作为认定驰名商标的材料，新华商公司又未提交国家工商行政管理总局的裁定书，无法证明国家工商行政管理总局最后未认定第1454077号商标为驰名商标是因为大闽公司提供虚假材料而造成的。再从双方签约前的协商过程来看，大闽公司原拟定要求认定有取得福建省著名商标称号的第3034525号商标为驰名商标，后改拟认定第1454077号商标为驰名商标也是听从新华商公司的建议，新华商公司作为专业的知识产权代理机构，其最了解一枚商标应具备何种条件才最有可能被认定为驰名商标，大闽公司听从其建议改拟认定第1454077号商标为驰名商标，且在其指导下提供申请材料，从常理上分析，大闽公司故意提供虚假材料的可能性也较低，且如上述，新华商公司又未能提供充分证据证明第1454077号商标未被认定为驰名商标是由大闽公司过错导致，故新华商公司上述答辩理由不予采信。根据双方《驰名商标认定代理协议》第五条的规定，在第1454077号商标未被认定为驰名商标的情况下，大闽公司有权解除合同并要求新华商公司退还已付的代理费预付款，而且现在第1454077号商标未被认定为驰名商标，双方的合同目的已无法实现，不管是依据双方的合同约定还是依据合同法的有关规定，原告大闽公司要求解除其与被告新华商公司签订的《驰名商标认定代理协议》，并要求被告新华商公司退还已支付的代理费预付款人民币30万元的主张，都应予以支持。被告新华商公司虽在答辩状中要求原告赔偿其经济损失人民币5万元，但未进一步提交反诉状并交纳反诉费，故新华商公司的赔偿请求依法不予审理。虽然大闽公司逾期付款，但双方当事人仍继续履行合同，没有变更合同，被告傅发春仍应按合同约定承担担保责任，大闽公司要求傅发春对新华商公司的退款承担连带责任的请求应予支持，被告傅发春的抗辩理由没有依据，不予采纳。被告新华商公司、傅发春经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告大闽食品（漳州）有限公司与被告北京新华商知识产权代理有限公司于2010年7月13日签订的《驰名商标认定代理协议》；二、被告北京新华商知识产权代理有限公司应于判决生效之日起十五日内返还原告大闽食品（漳州）有限公司代理费预付款人民币30万元。被告傅发春对上述债务承担连带清偿责任。本案案件受理费人民币5800元及财产保全费人民币2020元，均由被告北京新华商知识产权代理有限公司、傅发春负担。
原审法院宣判后，新华商公司、傅发春均不服，向本院提起上诉。
新华商公司上诉称：
一、原判决中有述"从双方签约前的协商过程看，大闽公司原拟定要求认定有取得福建省著名商标称号的第3034525号商标为驰名商标，后改拟认定第1454077号商标为驰名商标也是听从新华商公司的建议"完全没有事实依据。事实是当时大闽公司刘卓鹄提供了第3034525和1454077号两个商标为备选方案，并说明"两个商标都是省著名商标，其中3034525号用的产品比较多，但1454077号使用时间比较长且同时还是市知名商标"的基础上，新华商公司傅发春在双方没有任何明确合作意向的情况下给刘卓鹄提供的免费业务咨询，从商标代理公司角度来说，这种建议是中肯的，不存在误导或者要求其改变的问题。
二、原审判决有述"新华商公司主张大闽公司提交了虚假的材料，新华商公司应对此承担举证材料，但其向本院提交的证据均为复印件。无法说明虚假材料及省著名商标证书系由大闽公司提供"。向商标局提交说明其商标达到驰名程度的补充材料，这是双方协议履行的重要事项，大闽公司必然会要求新华商公司按约整理补充资料，并必然会对该补充材料进行审核，必然会确认该补充材料上报到商标局后才会放心。因此在原审中被上诉人对新华商公司提交的关于驰名商标的补充材料提出异议，那么法院应该要求大闽公司举证而不是要求新华商公司举证，大闽公司应当向法院提交当时由新华商公司在大闽公司提供原始材料基础上整理，并经大闽公司审核后向国家商标局提交的补充材料。
三、原审判决有述"从常理上分析，大闽公司故意提供虚假材料的可能性也比较低"的推断有误。大闽公司的欺诈行为，在《驰名商标申请认定材料》第22页中中国饮料工业协会开具的推荐函及大闽公司在给新华商公司发出的《关于解除驰名商标认定代理协议并要求退回商标代理费预付款的告知函》中均体现并承认了其第1454077号商标为虚假的省著名商标，对上诉人也构成了欺诈。
四、原审判决有述"新华商公司未能提供充分证据证明第1454077号商标未被认定为驰名商标是大闽公司过错导致"。商标局对异议进行裁定，没有要求对第一项理由作出阐述，发现其中某些材料造假也是"异议理由不成立"之一。这是商标局的工作方式，但可以推论的是，在驰名商标认定中事实上省著名商标是一个重要的条件，虽然驰名商标认定相关规定中没有要求一定是要省著名商标，但是从实践来看，近几年国家商标局认定的驰名商标都具有事先获得省著名商标认定的基础。尤其严重的是，因为发现其中重要材料弄虚作假，导致审查员对整个申报材料已无信任度，认定申请的失败也就不可避免了。所以在驰名商标认定过程中，大闽公司过错极其明显且严重，足以导致认定失败。
五、《驰名商标认定代理协议》第六条第2款"除甲方原因或由于政策变化（指国家商标局停止认定驰名商标）或不可抗力情形出现，造成本协议终止外，乙方须十个正常工作日内退还甲方已经支付的全部代理费用。"造成第1454077号商标未获得驰名商标认定，是大闽公司提供了在关键材料上的虚假材料，导致商标局对该申请认定完全不信任从而认定失败，造成本协议终止的即是双方合同中"甲方原因"，依照协议我公司不应履行退款责任。
六、原审法院忽略了《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四百零五条、第四百零七条的规定。
综上，请求判决被上诉人在本案所涉商标代理合同纠纷中承担主要违约责任，撤销一审判决关于新华商公司返还被上诉人30万元的判决；被上诉人赔偿新华商公司损失人民币5万元。
傅发春上诉称：
一、其为本案大闽公司与新华商公司《驰名商标认定代理协议》提供连带担保责任，是出于被大闽公司"第1454077号商标是福建省著名商标"这样一个信息的误导欺骗。其同意为该协议进行担保，也是建立在这个重要但虚假的信息基础上，误认为该商标"达到驰名商标基本要件"，申请认定驰名商标成功机会大，担保风险可控。大闽公司提供虚假的省著名商标的事实，直接误导其为协议提供高风险的连带责任担保。根据《中华人民共和国担保法》第三十条第（二）款规定：主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。
二、原审判决中第12页第17行有述"虽然大闽公司逾期付款，但双方当事人仍继续履行合同，没有变更合同，被告傅发春仍应按合同约定承担担保责任"既偏离事实，也偏离法律。大闽公司逾期付款，新华商公司和其都提议大闽公司重签合同，同时其明确要求新协议应取消个人担保条款，大闽公司一直拖延不办，原协议一式六份也全留存在大闽公司，该协议应已于2010年7月10日失效，其签署的担保条款也同时失效。新华商公司与大闽公司是否事实上达成了新的合作，在没有其书面同意情况下都不能理所当然延续其担保责任。
综上，请求判令撤销一审判决第二项；判令被上诉人与新华商公司签订的《驰名商标认定代理协议》中关于其承担完全连带责任担保的条款无效
被上诉人大闽公司庭审答辩认为原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院认为：
被上诉人大闽公司与上诉人新华商公司于2010年7月13日签订的《驰名商标认定代理协议》系双方真实的意思表示，并无明显违反法律、行政法规强制性的规定，应当认定为有效合同。本案中，虽然大闽公司未能及时依照《协议》第四条的约定在签订合同之日起五个工作日内向新华商公司支付第一笔代理费30万元，但新华商公司仍然代理大闽公司继续向国家商标局提交补充申报材料，表明双方均以实际的行动变更并继续履行合同。根据双方的合同约定，双方签订合同的目的是通过向案外人浙江大明电子有限公司申请公告的第60666482号商标的注册提出异议，从而达到认定大闽公司注册的第1454077号商标为驰名商标。现双方均确认申请认定第1454077号商标为驰名商标失败，合同的根本目的即请求认定第1454077号商标为驰名商标没有实现。依照《驰名商标认定代理协议》第六条第1款第（2）项中列举的"国家商标局在异议裁定书中，不予认定1454077号商标为驰名商标"属于代理事项终止情形之一的约定，原审法院判决解除大闽公司与新华商公司签订的《驰名商标认定代理协议》符合双方的协议约定，应予维持。本案的焦点是第1454077号商标未被认定为驰名商标的原因以及解除合同后新华商公司是否需要按照《协议》第六条的约定将收取的代理费30万元返还给大闽公司及傅发春是否需要承担连带赔偿责任。二上诉人均认为造成第1454077号商标未被认定为驰名商标的原因，主要系由大闽公司提供的第1454077号商标为省著名商标的虚假材料造成，因此造成无法认定驰名商标的责任应由大闽公司承担，其无需承担返还款项的责任，傅发春也无需承担连带责任。对此，本院分析认为：一是二上诉人始终没有举证证明未被认定驰名商标是何种原因，更没有举证证明未被认定驰名商标是由于大闽公司提供虚假的省著名商标导致。一般而言，驰名商标是指为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，商标是否驰名应是一个事实行为，无论是驰名商标的司法认定还是行政认定，在我国现行都实行在争议案件中认定驰名商标，也就是根据申请方提供的证据材料，综合评判该商标是否达到驰名的条件。根据《中华人民共和国商标法》有关驰名商标的规定，认定驰名商标应考虑的因素中，并没有规定认定驰名商标必须先为省著名商标。因此，即使本案中大闽公司提供了虚假的省著名商标材料，也无法得出该因素必然会导致第1454077号商标不被认定驰名商标的结果。所以，二上诉人认为因大闽公司提供虚假的省著名商标材料导致未被认定驰名商标没有事实和法律依据；二是二上诉人作为专业的商标代理中介组织和业界的专业人士，在履行认定驰名商标的风险代理合同、提供专业的服务过程中，对大闽公司请求认定为驰名商标申报的众多证据材料，理应用专业的眼光去审视、评价及预料可能出现的后果并承担相应的风险。
本案尽管《驰名商标认定代理协议》第六条第2项规定了协议终止后"除甲方原因或由于政策变化"可以不退款的情形，但该条并没有进一步解释"甲方原因"属于何种情形以及本案未被认定驰名商标是否属于"甲方原因"。因此，二上诉人认为未被认定驰名商标系"大闽公司原因"缺乏事实依据。现双方均确认第1454077号商标未被认定为驰名商标的结果，大闽公司应当按照协议的约定将收取的30万元返还给大闽公司，原审判决正确，应予维持。大闽公司在一审中未提出反诉，对其关于大闽公司赔偿其人民币5万元的上诉请求，本院不予审查。傅发春系大闽公司的职员，其作为个人自愿为大闽公司履行合同提供担保，大闽公司虽延迟支付首批款，但并没有加重其作为保证人的保证责任，其在没有变更其担保责任的情况下，显然仍应为新华商公司承担连带清偿责任。傅发春上诉关于因大闽公司迟延付款，原审法院仍判决其承担担保责任既偏离法律、也偏离事实等主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。
综上，原审判决事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5800元，由上诉人北京新华商知识产权代理有限公司、傅发春共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄从珍
审 判 员 张宏伟
代理审判员 蔡 伟
二〇一四年五月十三日
书 记 员 曹慧敏
